隨著外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資的增多，相關(guān)問題凸顯，現(xiàn)就相關(guān)問題總結(jié)回答如下：

一、再投資企業(yè)的法律性質(zhì)
1、根據(jù)《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》，外商投資再投資設(shè)立的企業(yè)的經(jīng)營范圍如屬于鼓勵類或允許類領(lǐng)域的，則無辦理審批手續(xù)，直接到工商行政部門辦理登記手續(xù)，根據(jù)該規(guī)定第八條，工商行政部門發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，并在企業(yè)類別欄目加注“外商投資企業(yè)投資”字樣。該法規(guī)第十五條第一款亦有類同規(guī)定。因此，該企業(yè)并不具有《外商投資企業(yè)批準證書》不屬于外資企業(yè)。

2、根據(jù)該規(guī)定第九條、第十五條第二款，如所設(shè)立的公司經(jīng)營范圍涉及限制類領(lǐng)域的，外商投資企業(yè)應(yīng)按照規(guī)定的程序向省級審批機關(guān)辦理審批手續(xù)，然后再到工商局辦理變更登記手續(xù)。同樣，該企業(yè)也不頒發(fā)《外商投資企業(yè)批準證書》而僅取得批復(fù)意見，不屬于外資企業(yè)。

3、如屬于外國投資者和該外商投資企業(yè)共同投資的，根據(jù)該法規(guī)第十八條的規(guī)定，被投資公司注冊資本中外資比例不低于百分之二十五的，審批機關(guān)向申請人下發(fā)批準文件，頒發(fā)《外商投資企業(yè)批準證書》，并加注“外商投資企業(yè)投資”字樣。因此，若外資比例達不到25%的，則為內(nèi)資企業(yè);若外資比例達到25%的，則該企業(yè)具有《外商投資企業(yè)批準證書》，屬于外資企業(yè)。

4、結(jié)論：外商投資企業(yè)再投資設(shè)立的企業(yè)為內(nèi)資公司；但如果外商投資企業(yè)與外國投資者共同出資的，若外資比例達到25%的，則該企業(yè)為外資企業(yè)。

 
二、外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資的審批政策
1、根據(jù)《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部[2000]第6號）第五條和第六條規(guī)定：“第五條外商投資企業(yè)應(yīng)符合下列條件，方可投資：1.注冊資本已繳清；2.開始盈利；3.依法經(jīng)營，無違法經(jīng)營記錄。第六條：外商投資企業(yè)境內(nèi)投資，其所累計投資額不得超過自身凈資產(chǎn)的百分之五十；投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。”根據(jù)該規(guī)定，外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資時，需要工商部門就是否符合前述條件出具證明。符合前述條件和資格的，方可進行再投資。

2、2006年4月，國家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》（工商外企字[2006]81號），其中第七條規(guī)定：“外商投資的公司設(shè)立以后，可以依法開展境內(nèi)投資。公司登記機關(guān)不再出具相應(yīng)的境內(nèi)投資資格證明。”

3、其后國家工商行政管理總局發(fā)布了《關(guān)于實施<關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見>的通知》（工商外企字〔2006〕第102號），該通知第三條規(guī)定“關(guān)于外商投資的公司境內(nèi)投資資格，《執(zhí)行意見》根據(jù)《行政許可法》和《公司法》明確公司登記機關(guān)不再審查相應(yīng)的投資資格證明。《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》第五條和第六條不再執(zhí)行。”

4、自此，《暫行規(guī)定》中的對外商投資企業(yè)再投資要求注冊資本繳清、盈利要求、經(jīng)營合法性以及再投資占凈資產(chǎn)比例的要求不再執(zhí)行。但對于外商投資企業(yè)投資于限制類企業(yè)仍應(yīng)取得外資審批部門的批復(fù)。

三、再投資不再退稅
根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于外商投資企業(yè)和外國企業(yè)原有若干稅收優(yōu)惠政策取消后有關(guān)事項處理的通知》（國稅發(fā)[2008]23號）第一條規(guī)定：“外國投資者從外商投資企業(yè)取得的稅后利潤直接再投資本企業(yè)增加注冊資本，或者作為資本投資開辦其他外商投資企業(yè)，凡在2007年底以前完成再投資事項，并在國家工商管理部門完成變更或注冊登記的，可以按照《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》及其有關(guān)規(guī)定，給予辦理再投資退稅。對在2007年底以前用2007年度預(yù)分配利潤進行再投資的，不給予退稅。”

綜上，外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資設(shè)立公司與境外直接投資境內(nèi)設(shè)立外資企業(yè)相比，原有的再投資退稅政策已經(jīng)不再執(zhí)行，當從設(shè)立程序上講，外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資方式設(shè)立企業(yè)比境外投資者直接設(shè)立外資企業(yè)更為簡潔，省卻諸多審批程序。

四、其他注意事項
1、貨幣出資比例的限制

國家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國家外匯管理局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》的通知第10條明確指出，外商投資的公司的股東的出資方式應(yīng)當符合《公司法》第二十七條、《公司登記管理條例》第十四條和《公司注冊資本登記管理規(guī)定》的規(guī)定《公司法》第二章第二十七條：全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十。

2、人民幣出資的限制

① 人民幣出資的情形：（1）投資者從境內(nèi)舉辦的其他外企業(yè)獲得的人民幣利潤；（2）投資者從所投資的外資企業(yè)清算后分配所得的人民幣資金；（3）投資者轉(zhuǎn)讓所投資的外資企業(yè)的股權(quán)所得的人民幣資金；（4）投資者從所投資的外資企業(yè)的先行收回投資所得的人民幣資金。

② 根據(jù)對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部《關(guān)于外商以人民幣投資有關(guān)問題的通知》（〔1998〕外經(jīng)貿(mào)資綜函字第492號），投資者從境內(nèi)其他舉辦的外資企業(yè)所獲人民利利潤，投資者需要出具其所投資企業(yè)的利潤分配證明及該企業(yè)納（免、減）稅證明。

③ 國家外匯管理局《關(guān)于外商以人民幣再投資外匯管理有關(guān)問題的復(fù)函》（匯復(fù)[2000]129號）及所附商務(wù)部向國家外匯管理局資本項目管理司出具的復(fù)函，投資者從已投資的外資企業(yè)清算后分配所得、股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得以及先行回收投資所得的人民幣再投資的在政策上同外匯出資享有同樣的待遇，需經(jīng)外管局審批。

3、注冊地與經(jīng)營地不一致的問題

我國《公司法》規(guī)定公司應(yīng)以其主要辦事機構(gòu)所在地為住所。此外，《公司登記管理條例》還明確要求經(jīng)公司登記機關(guān)登記的公司的住所只能有一個。公司的住所應(yīng)當在其公司登記機關(guān)轄區(qū)內(nèi)。根據(jù)上述規(guī)定，公司必須在其登記注冊的住所地址從事經(jīng)營活動。但是，事實上很多公司出于經(jīng)營成本或稅收政策的考慮，公司注冊地和實際經(jīng)營地往往不一致，公司注冊在開發(fā)區(qū)或者工業(yè)園區(qū)內(nèi)，開發(fā)區(qū)管委會可以為其提供全套的公司注冊、年檢、稅務(wù)申報繳納等全套服務(wù)，甚至能享受特定的稅收或其他政策上的優(yōu)惠，省去了很多日常開支，但是公司業(yè)務(wù)又不適合或者不愿在園區(qū)內(nèi)經(jīng)營，于是選擇在其他地方從事經(jīng)營活動。這種安排雖然解決了企業(yè)經(jīng)營與政府管理上的問題，但還是隱藏著很大的法律風(fēng)險。

根據(jù)《國家工商行政管理局關(guān)于企業(yè)增設(shè)經(jīng)營場所是否要登記管理有關(guān)問題的答復(fù)》（工商企字[2000]第103號）規(guī)定：公司或者企業(yè)的住所均只能有一個，其中依據(jù)《企業(yè)登記管理條例》登記注冊的企業(yè)法人設(shè)立或變更經(jīng)營場所均應(yīng)到登記機關(guān)辦理登記，經(jīng)營場所沒有數(shù)量限制；《公司登記管理條例》未規(guī)定“經(jīng)營場所”為登記事項，公司在住所之外設(shè)立的經(jīng)營場所應(yīng)按分公司進行登記。

隨后，根據(jù)《國家工商行政管理局對企業(yè)在住所外設(shè)點從事經(jīng)營活動有關(guān)問題的答復(fù)》（工商企字〔2000〕第203號）規(guī)定：經(jīng)工商行政管理機關(guān)登記注冊的企業(yè)法人的住所只能有一個，企業(yè)在其住所以外地域用其自有或租、借的固定的場所設(shè)點從事經(jīng)營活動，應(yīng)當根據(jù)其企業(yè)類型，辦理相關(guān)的登記注冊；依照《公司法》和《公司登記管理條例》設(shè)立的公司在住所以外的場所從事經(jīng)營活動，應(yīng)當向該場所所在地公司登記機關(guān)申請辦理設(shè)立分公司登記。

根據(jù)上述規(guī)定，公司注冊地和實際經(jīng)營地不一致存在的法律風(fēng)險主要有：

①經(jīng)工商行政管理機關(guān)查出，可能被課以1萬元以上10萬元以下的罰款。（處罰依據(jù)《公司登記管理條例》第七十三條：公司登記事項發(fā)生變更時，未依照本條例規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機關(guān)責(zé)令限期登記；逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。

②接受警告、限期辦理登記、責(zé)令停業(yè)整頓、扣繳營業(yè)執(zhí)照甚至吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰（處罰依據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例實施細則》第63條第(二)項：擅自改變主要登記事項，不按規(guī)定辦理變更登記的，予以警告，沒收非法所得，處以非法所得額３倍以下的罰款，但最高不超過３萬元，沒有非法所得的，處以１萬元以下的罰款，并限期辦理變更登記；逾期不辦理的，責(zé)令停業(yè)整頓或者扣繳營業(yè)執(zhí)照；情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。

③如果企業(yè)涉及訴訟事項，對企業(yè)法人提起的訴訟，由公司住所地法院管轄，而法院的文書也將送達住所地址，如果因為企業(yè)經(jīng)營地址變更而未收到法院文書失去出庭辯護機會，經(jīng)由法庭缺席判決可能要承擔(dān)敗訴風(fēng)險。（法律依據(jù)《民事訴訟法》第22條）

④在債務(wù)履行上，如果履行地點不明確的債務(wù)，給付貨幣的，在接受方的所在地履行，其他標的在履行義務(wù)一方的所在地履行，上述所在地即為公司住所，即注冊登記地，如果注冊登記地和經(jīng)營地不一致，可能導(dǎo)致債務(wù)履行困難。(法律依據(jù)《民法通則》第88條、《合同法》第62條)

為了避免上述法律風(fēng)險，建議企業(yè)選擇如下應(yīng)對策略：

① 變更工商登記，將公司注冊地址變更為經(jīng)營所在地；

② 設(shè)立分公司，即將經(jīng)營所在地業(yè)務(wù)設(shè)立分公司；

③ 注冊地址應(yīng)有文書信函收發(fā)聯(lián)絡(luò)人，簽收的文書信函能及時轉(zhuǎn)發(fā)至公司經(jīng)營所在地。

 
五、外商投資企業(yè)再投資規(guī)定與10號文的銜接
根據(jù)《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》的第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱外商投資企業(yè)境內(nèi)投資，是指在中國境內(nèi)依法設(shè)立，采取有限責(zé)任公司形式的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)以及外商投資股份有限公司，以本企業(yè)的名義，在中國境內(nèi)投資設(shè)立企業(yè)或購買其他企業(yè)（以下簡稱"被投資公司"）投資者股權(quán)的行為。”由此可見，該暫行規(guī)定僅適用于外商投資企業(yè)以股權(quán)投資或者股權(quán)并購的方式，不包括資產(chǎn)并購方式，也就是說，本規(guī)定僅限于規(guī)制外商投資企業(yè)境內(nèi)再新設(shè)獨立法人或者股權(quán)并購其他獨立法人的情況。

根據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第十一條規(guī)定：“境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報商務(wù)部審批。當事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求。”假設(shè)在關(guān)聯(lián)并購的情況下，境內(nèi)已設(shè)的外商投資企業(yè)如果通過購買資產(chǎn)的方式來并購其實際控制人名下的其他企業(yè)時，這種情況應(yīng)該是不能按照《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》予以解釋，也不屬于10號文明確規(guī)定不得采用規(guī)避關(guān)聯(lián)并購的方式。