目前，在我國司法審判中，針對在OEM方式出口產(chǎn)品的商標，是否可能侵犯中國商標權問題上，法院出現(xiàn)了不同判例。一些法院認為商標的基本功能，是使消費者區(qū)分商品或服務的來源，所以消費者是否混淆，是認定侵犯注冊商標專用權的基本前提。OEM產(chǎn)品不在中國國內銷售，所以不存在侵犯中國商標權問題。而另一些法院并不認為混淆是商標侵權的前提。對此，作者從商標的基本功能，海關保護條例、商標法的有關規(guī)定以及最高人民法院有關司法解釋，商標侵權責任，商標法與反不正當競爭法的關系，“混淆”在商標法中的地位和作用，法律邏輯應當統(tǒng)一等角度進行分析，并明確提出商標侵權，應該不以消費者是否混淆為前提的觀點。

　　目前我國在以OEM方式出口產(chǎn)品的商標是否可能侵犯中國商標權問題上，國內法院出現(xiàn)了不同判例。某些法院認為商標的基本功能，是使消費者區(qū)分商品或服務的來源，所以消費者是否混淆，是認定侵犯注冊商標專用權的基本前提。OEM產(chǎn)品不在中國國內銷售，所以不存在侵犯中國商標權問題。

　　而另一些法院并不認為混淆是商標侵權的前提。中國的工商管理系統(tǒng)，中國的海關系統(tǒng)也統(tǒng)一持后一種觀點。筆者同意后一種觀點，理由如下。

　　商標的基本功能，不只是區(qū)分商品或服務的來源、保護消費者

　　商標法的功能、目的有以下學說。

　　1.有排他性權利(exclusive right)之說。商標法第五十二條規(guī)定對涉及生產(chǎn)領域的商標侵權行為的禁令，不以主觀過錯為構成前提，采用的是嚴格責任原則。即未經(jīng)商標注冊人的許可，在相同、近似商品上使用相同、近似商標，無論是否有主觀過錯，都應當承擔停止侵權，這就是排他性權利的證明。

　　2.有防止混淆從而反對不正當競爭、保護消費者權益學說。商標法第五十二條規(guī)定對涉及到生產(chǎn)領域的商標侵權行為，對其中的“相同侵權”(假冒行為)，即在相同商品上使用相同注冊商標的，直接認定為侵權。對其中“近似侵權”(混淆行為)，即在相同(近似)商品上，使用近似(相同)商標的，以判斷消費者是否產(chǎn)生混淆，來判斷是否構成近似侵權，這就是混淆理論的證明。

　　3.保護商譽之說。馳名商標侵權的構成，在美國認為與混淆無關：在完全不相同商品上使用馳名商標，消費者不可能產(chǎn)生混淆，但是對馳名商標構成淡化、污化的，仍屬商標侵權，就是保護商譽功能的證明。

　　商標法的作用，實際上是以上功能的集合，并非僅僅防止混淆，這樣一個功能。

　　海關保護條例明確禁止出口商品，侵犯國內商標權

　　條例第三條第1款規(guī)定：國家禁止侵犯知識產(chǎn)權的貨物進出口。第二十九條規(guī)定：進口或者出口侵犯知識產(chǎn)權貨物，構成犯罪的，依法追究刑事責任。這些條款明明白白的解讀是，中國禁止侵犯中國商標權的貨物出口。

　　商標法明確地未將混淆作為商標侵權條件

　　商標法第五十二條對涉及生產(chǎn)領域中的商標侵權行為，明確規(guī)定：“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”，屬侵犯注冊商標專用權。

　　將第五十二條的上述明確規(guī)定，認為是“必須以消費者混淆為條件”，明顯沒有任何法律依據(jù)。

　　最高人民法院有關司法解釋，明確規(guī)定“相同侵權”無須考慮混淆

　　《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：

　　商標法第五十二條第1項規(guī)定的商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。

　　商標法第五十二條第1項規(guī)定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。

　　根據(jù)這一《解釋》，在相同商品上使用相同商標的，無須判斷消費者是否混淆。只有在商品相同、商標近似;商標相同、商品近似;商標近似、商品近似條件下，才需要考慮是否造成誤認，從而決定是否存在近似，構成侵權。這與同屬大陸法系的《歐盟商標指令》的規(guī)定完全一致。《歐盟商標指令》第五條為“商標賦予的權利”：

　　1.注冊商標賦予排他性權利，其權利人有權禁止任何第三方未經(jīng)許可，在商業(yè)中：

　　(a)在注冊商標指定的商品或服務上，使用與注冊商標相同的標識;

　　(b)在相同、近似于注冊商標指定商品或服務上，使用與注冊商標相同、近似的標識，可能引起相關公眾混淆，包括關聯(lián)混淆的。

　　2009年4月《最高人民法院關于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務大局若干問題的意見》第六條，明確規(guī)定“相同侵權”無須考慮混淆：

　　未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的，除構成正當合理使用的情形外，認定侵權行為時不需要考慮混淆因素。認定商品類似和商標近似要考慮請求保護的注冊商標的顯著程度和市場知名度，對于顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標，給予其范圍越寬和強度越大的保護，以激勵市場競爭的優(yōu)勝者，凈化市場環(huán)境，遏制不正當“搭車”、模仿行為。

　　商標侵權屬于嚴格責任

　　“任何商標侵權行為，都以混淆為前提”，這一理論混淆了一般侵權構成與特殊侵權構成的界線。中國的侵權構成，有以下若干種類。

　　1.過錯制度。在中國，一般民事侵權行為的構成要件是：有民事權利存在;他人實施了違法行為;他人存在主觀過錯;違法行為產(chǎn)生了損害后果;損害后果與違法行為有因果關系。但這只是一般侵權行為的構成，其特點是采用“過錯原則”。但在一般侵權構成基礎上，根據(jù)侵害權利的不同特點，侵權行為構成產(chǎn)生了變化。

　　2.推定過錯制度。侵權責任法第五條第2款規(guī)定：根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。這就是所謂推定過錯制度，其弱化了一般侵權構成的過錯要求。

　　3.嚴格責任制度。侵權責任法第七條規(guī)定：行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，依照其規(guī)定。這就是所謂嚴格責任制度，其取消了一般侵權構成的過錯要求。

　　知識產(chǎn)權法當中的注冊商標(還有授權專利)，與著作權、商品包裝裝潢、商業(yè)名稱、商業(yè)秘密不同，是經(jīng)過行政審查，由政府部門授予了權利的。法律賦予的是排他性獨占權，對同一商品或服務，不允許存在相同的商標;所以其侵權構成，不要求有主觀過錯，不要求有損害事實。因為未經(jīng)許可使用注冊商標(還有授權專利)，本身就是損害了國家的法律秩序、侵害了受法律保護權利的本身，這就是損害事實。

　　而著作權、商品包裝裝潢、商業(yè)名稱、商業(yè)秘密的侵權行為，則要求有主觀過錯。他人在沒有接觸前提下，獨立完成和使用作品、包裝裝潢，商業(yè)名稱、商業(yè)秘密，由于沒有主觀過錯，所以不構成侵權。

　　商標法與反不正當競爭法的關系

　　商標法是作為反不正當競爭法的否定而產(chǎn)生的。反不正當競爭法是侵權行為法，在歷史上由于資本主義經(jīng)濟發(fā)展，大量商品被生產(chǎn)和流通，引起了仿冒行為。反不正當競爭法首先以侵權行為為手段，禁止侵權。根據(jù)反不正當競爭法的反仿冒訴訟，一開始采取的是過錯制度：要求證明被告并非平行在先使用，即要求有仿冒的故意;要求相關公眾會產(chǎn)生混淆，即要求有侵權行為，并產(chǎn)生侵權后果。

　　反不正當競爭法禁止商業(yè)標識侵權，有局限性：不能建立穩(wěn)定的權利，每次訴訟都要證明自己的商業(yè)標識有一定商譽，因而才引起仿冒。不能在全國有效，對國內異地的仿冒行為，由于不能證明在該地已經(jīng)建立商譽，無法證明該地相關公眾會產(chǎn)生混淆，因而無法進行反不正當競爭訴訟。不能跨國保護。商業(yè)標識在甲國知名，在乙國被仿冒，權利人因無法證明自己在乙國有權利，因而無法禁止仿冒行為。

　　這些原因導致注冊商標法的誕生。其采用注冊手段，確立商標權在規(guī)定時間內，在全國有效;對侵權規(guī)定了嚴格責任，侵權構成不要求主觀過錯，不以混淆為前提;通過注冊商標，方便了商標在他國的保護。注冊商標權因這些特征，成為典型的知識產(chǎn)權，有人認為構成完全的財產(chǎn)權利。

　　“混淆”在商標法中的地位和作用

　　“混淆”是反不正當競爭法上，侵權行為的必備要件，也就是沒有混淆，就沒有反不正當競爭之訴。但在商標法中，混淆只是確定商標保護范圍的一種技術手段。根據(jù)上述我國最高人民法院有關司法解釋，在同一種商品上，使用相同商標的，直接認定侵權，不考慮是否混淆。

　　只有商品相同、商標近似;商標相同、商品近似;商標近似、商品近似情況下，為了客觀、公正決定是否存在侵權，才將相關公眾是否混淆，作為一種判斷手段來使用。在這些情況中，混淆仍然不是商標侵權的必備要件，表現(xiàn)即使沒有混淆，也會判為侵權。典型的情況就是：對仿冒產(chǎn)品的生產(chǎn)商，即使是根據(jù)國內第三人訂單而生產(chǎn)，生產(chǎn)商自己不會在國內市場上銷售該產(chǎn)品，但仍會構成侵犯注冊商標權。

　　法律邏輯應當統(tǒng)一

　　中國OEM產(chǎn)品出口居世界前列。如果有國外不法客商以OEM方式，在中國定制侵犯華為、中興、TCL、美的、海爾商標的產(chǎn)品，但僅用于出口，我國的法院是否會這樣判決：“因為沒有在國內產(chǎn)生混淆，因而未侵犯華為、中興、TCL、美的、海爾的中國注冊商標權;所以海關扣押這些商品，屬于沒有法律依據(jù)”，從而應當放行呢?